Не смешите вашими опционами
«Транснефть» подала кассационную жалобу на постановление Девятого апелляционного арбитражного суда (ДААС), который 23 августа присудил промежуточную победу Сбербанку в споре на 66 миллиардов рублей. «Новая газета» уже писала об этой тяжбе. Летом — потому что проигрыш Сбербанка в Московском арбитражном суде вызвал панические настроения в финансовом сообществе — эксперты, в том числе опрошенные «Новой», предрекали, что признание ничтожной сделки с производными финансовыми инструментами может привести к фактическому сворачиванию подобных операций в российской юрисдикции. А на прошлой неделе мы, руководствуясь законом о СМИ, опубликовали ответы «Транснефти» на редакционный запрос, направленный в период между первой инстанцией и апелляцией.
СПРАВКА «НОВОЙ»
В январе 2013 года Сбербанк, давний партнер и финансовый консультант «Транснефти», предложил компании заключить сделку, которая помогла бы уменьшить стоимость обслуживания ее долговых обязательств, в частности, облигационных займов. Переговоры длились почти год, потому что структура сделки оказалась достаточно сложной. В итоге, по предложению Сбербанка, одобренному правлением «Транснефти», были заключены два опционных соглашения: на продажу (пут) и на покупку (колл) двух миллиардов долларов. В каждом случае предполагалась выплата опционных премий, причем их разница должна была составить более 1,1 миллиарда рублей в пользу «Транснефти», что и позволило бы снизить процентные платежи по облигациям. Сбербанк же уверял, что заработает другим способом — продав опцион на финансовом рынке.
Однако сделка включала в себя важное условие: «Транснефть» принимала на себя валютные риски, а при росте курса доллара свыше 45 рублей (после реструктуризации — свыше 50,35 рубля) у нее срабатывал риск возникновения «неограниченных убытков». Такая формулировка появилась в декларации о рисках, направленной за восемь дней до сделки с остальным пакетом документов и настойчивой просьбой оперативно их подписать.
В результате девальвации, которая началась практически сразу после заключения сделки (27 декабря 2013 года), «неограниченные убытки» «Транснефти» составили более 66,5 миллиарда рублей. Компания выплатила эту сумму, а потом обратилась в суд. Претензии «Транснефти» сводились к следующему:
Сбербанк действовал недобросовестно, не раскрыв в полном объеме риски, что отвечало его интересам и не отвечало интересам компании.
У «Транснефти» не было должной квалификации для работы со сложными спекулятивными финансовыми инструментами, которые предложил использовать Сбербанк.
Сделка изначально была сконструирована так, что Сбербанк мог получить сверхприбыль, а «Транснефть» — крупный убыток, что в итоге и произошло.
Сбербанк нарушил стандарты профессионального поведения на финансовом рынке, которые предписывают в первую очередь исходить из интересов клиента.
Московский арбитражный суд согласился с доводами «Транснефти» и признал эту сделку ничтожной, однако ДААС отменил это решение, поскольку счел уровень раскрытия информации о рисках достаточной, а «Транснефть» назвал квалифицированным инвестором. Это отражало позицию апелляционной жалобы Сбербанка, а также поддержавшего его финансового сообщества.
Тогда, анализируя решение Мосарбитража и отменившее его постановление ДААС, мы обратили внимание на некоторые необычные подробности в работе апелляции. В частности — на состав суда, который выносил резонансное решение. Председательствовал судья Борис Стешан, и это, как раз, логично, потому что он — председатель четвертого состава суда и входит в коллегию по рассмотрению споров, возникающих из гражданских и иных правоотношений. То есть сделки со сложными финансовыми инструментами входят в его компетенцию.
Вторым судьей был Олег Мишаков, зампред ДААС, который входит совсем в другую судебную коллегию — по рассмотрению споров, возникающих из административных правоотношений. Его профиль — это разбирательства между бизнесом и государством, а вовсе не между хозяйствующими субъектами. Да и не странно ли, когда целый зампред идет формально вторым судьей?
Не так уж и странно на фоне того, что третьим в составе оказался Игорь Гладков, председатель Девятого апелляционного арбитражного суда. Председатель суда — это административная и политическая должность, замещающие ее должностные лица крайне редко занимаются непосредственно судейской работой. Конечно, формально это не возбраняется, а из любого правила могут быть исключения. Вот только, как свидетельствует Картотека арбитражных дел, за три с лишним года, в течение которых Гладков возглавляет ДААС, он сделал ровно одно исключение — для Сбербанка (и «Транснефти»).
В любом случае состав суда, где две роли «второго плана» исполняют председатель и его заместитель, выглядит для российской судебной системы с ее строгой иерархией весьма необычно, а с учетом масштаба и значимости разрешенного им спора — в высшей степени странно.
Чтобы понять, как все эти особые обстоятельства могли сказаться на вынесении резонансного постановления, мы изучили аудиозапись судебного заседания, биографию судей, а также находящиеся в открытом доступе документы первой и апелляционной инстанций.
Нажима «сверху» не было?
Честно говоря, первое, что нам пришло в голову: решение о формировании «уникального» состава суда для рассмотрения спора Сбербанка и «Транснефти» было принято «наверху» по политическим мотивам. Наши источники в судейском корпусе сообщили, что ряд посредников, среди которых, например, оказался известный телеведущий, постарались донести обеспокоенность Сбербанка поражением в первой инстанции.
Мы также задали вопрос, могла ли повлиять на суд позиция политического руководства страны и какой вообще может быть эта позиция в ситуации, когда сошлись крупнейший госбанк и стратегически значимая госкомпания. Нам рекомендовали обратить внимание на слова президента по другому резонансному спору — между «Роснефтью» и АФК «Система». Владимир Путин, напомним, заявил следующее: «Я очень рассчитываю на то, что им удастся достичь мирового соглашения».
Сбербанк, кстати, после поражения в первой инстанции предлагал заключить мировое соглашение, но на условиях, которые больше напоминали план капитуляции «Транснефти» и сводились к формуле «никто никому ничего не должен». Конечно, на таких условиях «помириться» не удалось. Сбербанк сделал ставку на подготовку к апелляции.
«Транснефть», в свою очередь, начала заседание в апелляции с того, что готова рассмотреть вопрос о заключении мирового соглашения, однако для этого нужно время. «Вопрос урегулирования находится на контроле в правительстве Российской Федерации. Состоялся разговор вице-президента Аркадия Дворковича с президентом компании «Транснефть» Николаем Токаревым по вопросам мирного урегулирования спора».
Представитель Сбербанка, напротив, выступил практически с ультиматумом: «В проекте нашего мирового соглашения содержатся тезисы, которые полностью коррелируют с тезисами нашей апелляционной жалобы. А именно: решение суда первой инстанции незаконно, сделка действительна, никаких выплат по ней не предполагается».
Видимо, Сбербанк был так уверен в победе, что не посчитал нужным продолжать историю мирного урегулирования. Почему?
Судья, политик, чиновник
Возможно, юристы банка с оптимизмом смотрели в будущее, проанализировав состав суда.
Председатель ДААС Игорь Гладков не был назначен в этот процесс «сверху». Но он назначил себя сам.
Быть может, Игорь Гладков рассудил, что дело настолько важное, что ответственность за принятие решения он должен принять на себя лично. И даже — разделить ее со своим заместителем Олегом Мишаковым.
Но в арбитраже, в отличие от судов общей юрисдикции, очень важна специализация, потому что и законодательная база, и правоприменительная практика сильно отличаются в зависимости от предмета спора. Посмотрим, как соотносится профессиональная биография Игоря Гладкова и сделка, представляющая собой комбинацию опциона пут и опциона колл с барьерным отлагательным условием.
Опыт судейской работы у Гладкова внушительный: начинал он свой путь еще в 80-х годах прошлого века и дослужился до председателя Советского районного суда города Иванова. В 1993 году начался новый этап его карьеры — политический. Гладков был избран депутатом Совета Федерации ФС РФ. Там он трудился в комитете по обороне и безопасности и даже получил поощрение от командования ВДВ за организацию миротворческой операции на территории бывшей Югославии. В 1996 году был назначен председателем Арбитражного суда Ивановской области и провел в этой должности 11 лет, но ушел не на повышение, а в исполнительную власть — руководить аппаратом областного правительства. В судебную систему вернулся только в 2014 году и сразу — на должность председателя ДААС.
В общем, сложно представить обстоятельства, при которых Игорю Гладкову прежде приходилось разбирать споры по сделкам с производными финансовыми инструментами.
В отношении Олега Мишакова такой вывод сделать сложнее. Все же он с 2006 года непрерывно работает в системе арбитражного судопроизводства, причем до ДААС работал в Мосарбитраже. Но вот любопытный факт: его карьера на всех этапах связана с Военным университетом Минобороны. А до того, как стать юристом, он служил, и успешно: собрал коллекцию медалей «За отличие в воинской службе» всех трех степеней. Конечно, военные вузы могут готовить первоклассных юристов, однако едва ли именно финансовое право — их конек. Зато армейская служба формирует такие качества, как дисциплинированность и четкое понимание субординации. Возможно, именно это мог брать в расчет Игорь Гладков, назначая своего заместителя в состав суда по рассмотрению спора Сбербанка и «Транснефти».
Вот так и получилось, что в составе суда председатель, обладавший самой высокой квалификацией применительно к специфике разбирательства, «по должности и по званию» был ниже двух других судей. И это сыграло свою роль. Прослушав аудиозапись заседания, мы убедились, что вел его, по сути, не Стешан. Он вообще в основном молчал. А самым активным судьей был Гладков.
Слишком сложная сделка
Но вот ведь незадача: для того, чтобы оценить довод суда первой инстанции о том, что Сбербанк действовал не просто недобросовестно, а с намерением причинить вред контрагенту для того, чтобы получить сверхприбыль, нужно досконально разобраться в самой сделке, ее экономической природе. И надо сказать, что судья Олеся Дубовик из Мосарбитража это сделала. Тут придется привести цитату: «Обязанность по выплате могла возникнуть у ПАО «Сбербанк» только при условии, что <…> курс рубля к доллару США сначала превысил бы барьерное значение, а затем опустился ниже 32 руб. 5150 коп. за 1 доллар США крайне мала. <…> Ответчик сам оценил вероятность исполнения опциона пут в пользу истца на уровне 0,55%. <….> По опциону колл у истца возникал риск неограниченных убытков, и размер суммы, подлежащей выплате по нему в случае наступления барьерного события со стороны истца в пользу ответчика, был ничем не ограничен».
То есть — если совсем просто: Сбербанк сконструировал сделку так, что она представляла собой пари с неравными условиями. Он мог проиграть только в том случае, если бы доллар сначала улетел бы за 45 рублей, а потом рухнул бы ниже 32-х. Это было практически невероятно, что банк и указал в собственной декларации. То есть для него сделка действительно была безрискованной. А вот у «Транснефти» при росте курса выше 45 был только один вариант — получить убыток (даже за вычетом опционной премии в миллиард рублей), причем чем выше курс, тем выше убыток. Компания не могла выиграть, только проиграть. Банк мог либо выиграть, либо остаться при своем.
На заседании апелляционного суда именно об этом говорили представители «Транснефти». Долго, подробно, со ссылкой на материалы дела, уточняя, что эта сделка не могла быть простой и понятной для компании хотя бы потому, что нигде не содержалось расчета точных сумм вероятных убытков. Были только отсылки к формулам расчета, а они настолько сложны, что за это в свое время дали Нобелевскую премию по экономике (действительно Нобелевская премия 1997 года была присуждена экономистам Мертону и Шоулзу за создание математической формулы для вычисления стоимости опционов и других производных инструментов. — Ред.). Но суд, а точнее судья Гладков, такие аргументы слышать не хотел. Зато суд очень интересовала квалификация «Транснефти» как профессионального инвестора, которую он, очевидно, выводил из факта ранее заключенных компанией опционных сделок:
— Были ли конкретные договоры?
—Производные финансовые инструменты?
— Были или нет? Если было — то сколько, если не было — то сколько? Конкретно?
— ПФИ действительно имели место в рамках финансовой и производственной деятельности ПАО «Транснефть». Опционы — не барьерные. Барьер, согласно всем нашим материалам, изложенным в нашей позиции, делает этот инструмент экзотическим.
— Мы не понимаем друг друга. Сколько сделок подобного типа заключила «Транснефть»?
— 62 подтверждения…
— Количество сделок заключенных со Сбербанком, а помимо Сбербанка? Количество?
— 62 сделки с валютными опционами, заключенные со Сбербанком и с иными банками. Опционы пул и колл, которые кардинально отличались от того, который имел место в рамках рассматриваемого спора.
— Понятно, были сделки, но несколько иного типа…
На основании в том числе и таких диалогов в постановлении апелляционного суда был сделан ключевой вывод: «Иные сделки с производными финансовыми инструментами, которые заключало ПАО «Транснефть», ничем не отличаются от оспариваемых сделок, кроме наличия барьерного условия. При этом, как было отмечено выше, это условие было направлено на защиту интересов истца и снижало риски его расходов и убытков».
Но ведь из самой декларации о рисках, а также из выступлений представителей Сбербанка в апелляционном суде было ясно, что именно барьерное условие (доллар по 45) не снижало риски, а создавало их. Можно было спорить о том, насколько достоверно и полно эта информация была доведена до «Транснефти» и могла ли она сама адекватно просчитать риски, но даже Сбербанк не настаивал на том, что пытался их снизить. Позиция суда, если перевести ее на понятные абсолютно всем примеры, состоит в том, что ставка в букмекерской конторе для опытного игрока — это менее рискованная затея, чем размещение депозита в банке.
Кстати, представитель Сбербанка, патриарх финансового сектора Бэлла Златкис, чувствуя настрой суда, постаралась вообще уйти от экономической сути сделки в сторону политической необходимости: «Из-за чего я пришла в суд, даже скрывать не буду. Я сейчас занимаюсь американскими санкциями, которые в основном охватывают финансовую часть рынка, эти самые санкции запрещают давать кредиты российским корпорациям. Мы лишаем рынок единственного инструмента, по которому можно привлекать доллары и дальше использовать их на производственные цели, развитие и так далее».
Под конец заседания представители «Транснефти» прямо заявили, что принципы равенства сторон и беспристрастности суда в процессе не соблюдаются:
— Уважаемый суд, нам было отказано в приобщении наших доказательств к апелляционной жалобе. На каком основании? Это часть нашей правовой позиции…
— Недостаточно… Очень плохо расписано. Ходатайство завершено.
— В таком случае мы вынуждены заявить отвод по составу суда. Поскольку полагаем, что нарушается наше фундаментальное право на судебную защиту.
Вскоре после этого суд удалился в совещательную комнату. Но вовсе не для того, чтобы разрешить вопрос о собственном отводе. Уже через 10 минут судьи вернулись и огласили мотивировочную часть постановления: отменить решение Московского арбитражного суда в полном объеме.
Исходя из сопоставления решения первой инстанции и постановления апелляции, а также происходившего в стенах ДААС, можно предположить, что в кассации «Транснефть» попытается доказать: ее доводы просто не были услышаны. Им не была дана оценка. А позиция апелляционного суда в основных моментах совпала с доводами Сбербанка, изложенными в его жалобе.
Так что этот спор становится важным не только для сторон. И даже не только для финансового сообщества, но и для общей практики правоприменения в России.
Прогноз ценовых колебаний с 23 по 27 октября 2017 читайте здесь.
